CONCLUSIONES DE CONGRESOS, SEMINARIOS Y JORNADAS
Conclusiones del tercer Congreso Internacional de Derecho de Daños. Comisión de debate: El traslado de los riesgos al consumidor.
Tema
PROTECCION DEL CONSUMIDOR-MEDICINA PREPAGA-INDEMNIZACION TARIFADA
Texto
a) El traslado de los riesgos al consumidor representa un grave problema que es jurídico (intentar una justa distribución de los riesgos y en su caso la reparación de daños): es económico (evitar el traslado del riesgo a través del incremento de los costos) y es social (evitar los riesgos a la salud y la vida de todos).
b) El traslado de los riesgos al consumidor se verifica principalmente a través de tres mecanismos: 1) las cláusulas predispuestas de transferencia de riesgos (caso fortuito, excesiva onerosidad sobreviniente, vicios redhibitorios); 2) las prácticas abusivas de comercialización (ventas celebradas fuera del establecimiento comercial, remisión de productos sin requerimiento previo, etc.); 3) como modalidades particulares, trasuntan un traslado de las contingencias al consumidor los contratos de ahorro previo, así como otras formas del crédito al consumo que desplazan al riesgo financiero y comercial de la explotación.
c) Es necesario proteger al consumidor y determinar la capacidad del proveedor para soportar el costo de dicha protección. Todos los sectores involucrados: el Estado, fabricantes y productores de bienes y servicios y la sociedad toda deben asumir el compromiso y utilizar todos los mecanismos a su alcance a fin de lograr la justa distribución de los riesgos y la reparación de los daños.
Señalando muy especialmente:
a) El desequilibrio de potencialidades económicas y jurídicas entre fabricantes, productores o prestadores de servicios y consumidores o usuarios, impone la elaboración de reglas protectorias en favor de estos últimos.
b) La existencia de daños al consumidor por efecto de productos elaborados, genera un interés propio y el consecuente derecho de accionar en forma individual.
c) Independientemente de esta circunstancia, la transferencia por parte del productor consumidor de riesgos inherentes al uso y consumo de los productos, genera en favor de este último una acción protectoria que debe habilitar su acceso a la justicia con al finalidad de neutralizar el daño potencial que la existencia de riesgo en el consumo de los productos defectuosos pudiera originar
II. - Especialmente en materia de productos elaborados deberá tenerse en cuenta que:
a.1 En el ámbito contractual (comerciante - consumidor) o directamente fabricante y consumidor, el factor de atribución es objetivo en base a "seguridad" (art. 1198 del Código Civil).
a.2 En el ámbito extracontractual (relación fabricante - consumidor) o productor que no sea vendedor inmediato, se aplica el art. 1113 del Código Civil, 2da. parte para el supuesto del dueño o guardián. En los restantes supuestos se aplica el art. 1109.
III. - Similares circunstancias pueden verificarse en la contratación de medicina pre - paga:
a) Las cláusulas abusivas insertas en los contratos de medicina prepaga alteran la necesaria relación de equivalencia contrariando los principios de buena fe y abuso de derecho.
b) En el caso particular de las enfermedades preexistentes, la cláusula es de interpretación restrictiva y en caso de duda debe estarse a favor del beneficiario.
c) Para la detección de las enfermedades preexistentes deberán utilizarse los métodos usuales de diagnostico. Las enfermedades no detectadas por estos métodos no podrá ser alegada para denegar la incorporación como usuario al servicio de salud.
d) El examen previo a su admisión constituye una carga para la empresa: si se omitiere no podrá alegarse en el futuro la preexistencia de la enfermedad.
c) Es necesario el control estatal de las empresas prestatarias directamente o no de los servicios de salud, los cuales carecen al momento de todo contralor.
f) La pérdida de la relación económica entre las erogaciones del usuario y las prestaciones médicas de la empresa constituye un enriquecimiento indebido y otorga el derecho a repartir.
IV. - Indirectamente la tarifación representa en forma de traslación de riesgo: La tarifación o establecimiento de topes indemnizatorios importan un traslado implícito de riesgos propios de la empresa al ámbito del consumidor.
Se recomienda la implementación de mecanismos asegurativos y fondos de garantía como alternativas indemnizatorias o de cobertura patrimonial de la empresa utilizando en su caso la herramienta impositiva para evitar el traslado de los costos del seguro al precio V. - Acciones del consumidor o usuario:
a) El adquirente de productos elaborados tiene acción para reclamar por daños o perjuicios contra el fabricante, vendedor y todos los intervinientes en la cadena de comercialización y el carácter de la responsabilidad es "in solidum".
b) Es competente en general, la justicia comercial.
c) Según el damnificado se encuentre o no ligado contractualmente con los sujetos responsables, el término de la prescripción será de 2 años (art. 4037 del C. Civil) o de 10 (art. 4023 del C. Civil).
VI. - De lege ferenda:
a) Superar al modelo económico de capitalismo primitivo o preindustrial de los códigos de fondo, en tanto contienen normas insuficientes e inorgánicas (relativas a la buena fe, la moral y las buenas costumbres, el orden público, etc.) ante una tipología contractual moderna que encierra fenómenos tales como la disimilitud de poder y desigualdad del reparto del riesgo.
b) Inscribir la legislación en clave de prevención antes que en la de reparación.
c) Favorecer el sistema de la conciliación en lugar de la confrontación.
d) Establecer una norma constitucional que garantice el derecho de los consumidores y usuarios en forma explícita y una legislación sistemática que organice los distintos aspectos que el mismo debe comprender.
e) Determinar pautas de control administrativo y establecer un fácil e irrestricto acceso a una jurisdicción protectiva y eficaz.
f) Dictado de normas protectivas sobre el particular que comprendan aspectos tales como información, educación, acceso a la justicia, fomento de asociaciones intermedias, normas sobre contratos de contenido predispuesto, unificación de responsabilidad.
Ref. Normativas :
Código Civil Art.1198
Código Civil Art.1109
Código Civil Art.1113
Código Civil Art.4037
Código Civil Art.4023
Publicación: LA LEY (ACTUALIDAD), 13 de Julio de 1993.
LA LEY S.A.E. e I.
Ingreso a Infojus: 05 de Diciembre de 1997.